随着中国城市化进程的不断深入及新型城镇化建设的不断推进，城市治理能力亟待提升。城市治理能力的提升，涉及经济、政治、法治、伦理及文化各个领域，法治是其中重要一维。鉴于传统上的德治思维，法治思维对于我国现代化的城市建设尤为重要。可以说，“法治”思维是我国城市治理现代化建设能否实现的必要前提。

 

在中国经济走向世界的背景下，城市的经济治理也必然走向世界。现代化的城市治理需要站在全球一线城市的高度，站在全球一线城市通用商事治理规则的基础上进行建构。由此，从商事法治思维的角度探讨城市经济治理现代化问题，应该是当前我国社科领域需要研究的重要问题之一。

 

一、城市经济治理需要商事法治保障

 

城市是国家的窗口，是所有社会关系发生和商事主体交易的集中场所。城市的经济治理能力与治理水平直接体现着国家的经济治理能力与治理水平。

 

（一）城市经济治理需要法治保障

 

当前，我国的经济发展进入新常态，需要解决制度障碍问题。吴敬琏、马国川务实地指出：“不可否认，如今的经济发展中也积累了相当大的问题和矛盾，因为现行的体制机制既包含了市场经济的因素，又包含了统制经济的因素，可以被称为半市场、半统制的经济体制机制。”[1]半市场、半统制的经济体制机制造成了哪些现实问题？习近平同志对此问题有深刻的总结：“主要是市场秩序不规范，以不正当手段谋取经济利益的现象广泛存在；生产要素市场发展滞后，要素闲置和大量有效需求得不到满足并存；市场规则不统一，部门保护主义和地方保护主义大量存在；市场竞争不充分，阻碍优胜劣汰和结构调整，等等。这些问题不解决好，完善的社会主义市场经济体制是难以形成的。”[2]可见，“半管制、半市场的体制机制”是我国经济发展新常态面临的不可回避的制度障碍，此问题没有有效解决，经济发展的目标将难以得到制度保障。法治是消弭半市场、半统制经济弊端的根本手段。美国伯克利大学法学院教授罗伯特·库特和德国经济学家汉斯-贝恩德·舍费尔恩威认为：商业活动的确能提高一个国家的经济增长，但需要适当的法律规则与执法机构来保障这一过程的有效进行。他们认为，不安全的个人财产、不可执行的合约、无法追回的债务，以及其它法律问题扼杀了良性商业活动，导致了贫困[3]。经济的增长需要完善的法律机制作为保障。在许多国家，法治经济已经成为解决经济问题的最重要手段。

 

城市经济治理的现代化，就是建立、健全法治之下的市场经济体制和市场经济机制。前者是指依据市场经济规律建立的一套市场主体制度规则体系及其经营行为制度规则体系，基本原则是产权明晰、契约自由、竞争平等；后者是指运用市场经济规律建立的一套行政机关及中介组织参与治理经济活动的制度规则体系，基本原则是适度调控、有限参与、有效监管。现代法治赋予经济、社会主体足够的安定性，政策不会朝令夕改，决策出台必须于法有据；现代商事法治在安定性的基础上还能激发商事主体的主动性、积极性和创造性。

 

就当前我国的城市治理来说，秉承法治思维，仍需破除“法治等同于社会治安”错误观念。顾功耘教授深刻地指出：长期以来，我们对法律以及法治的理解是不全面的，认为法律以及法治主要是解决社会问题的，不少文件在论及法律以及法治时，必与政法委、政法工作联系起来，一谈政法，就谈社会治安综合治理，就谈惩治刑事犯罪，而政法委以及政法工作基本上不会与经济工作挨上边[4]。

 

（二）城市经济治理尤其需要商事法治保障

 

商事法治思维不是保证单一商事主体的营利行为，而是通过调整商事法律关系，对商事主体进行统一的规范与保护，从而营造有利于营利的制度环境。有利于营利的制度环境对于现代城市经济治理尤为切要。

 

商事法治通过保护商人的商业判断来营造有利于营利的制度环境。商人是经济增长的国王，物质财富的创造及对市场成本的控制是商人的专长。基于保护商人的商业判断，商事法律体现了如下原则：（1）尊重商事交易的特点，注意适用商业惯例；（2）尊重商人自主决策、自主商业判断；（3）适用外观主义，保护善意第三人的利益；（4）贯彻企业维持精神，简化企业设立程序，方便投资，促进投资。可见，与民事法律更偏重社会公平不同，商事法律更强调交易的便捷与安全。

 

商事法治通过优先保护交易者的营利行为来营造有利于商事主体的制度环境。商事法律为市场有序运转提供了一套体系化的法律规则，如公司法、证券法、借贷法①、合同法、票据法、破产法、保险法等。这些法律对商事主体追求资本增值和经济利益最大化的行为给予了充分权利保护及权利救济。就当前我国的城市治理来说，秉承商事法治思维，城市治理者不应该再使用“商人应合法经营”的表述。应该说，只要商人营业不违反法律、行政法规的规定，就可以自由地进行，私法自治是商事主体活动的基本原则。何况，商事交易种类繁多，内容复杂，也不可能都由法律做出具体规定。

 

强调商事法治思维对于当前我国的城市经济治理能力提升具有显着意义。众所周知，我国传统社会欠缺商业精神，“先天不足”；新中国建立后，长期实行计划经济，“后天失养”。只有在改革开放以后，特别1993年以后，中国商事法律才在最近三十来年得到较快速发展。我们应该正视商事法律供给不足现状：保护商人商业判断及保护商人营利的商事法治，不论是从法律文本现状，还是从法律实施现状来看，均严重滞后于我国改革开放以来的经济发展。何美欢曾经警告国人：如果商法、金融法、知识产权法搞得不好，中国就只能继续出售体力，这个优势现在已经在消失中[5]。

 

商事法治思维还有助于建构中国经济走向世界的长效机制。当前，中国的经济正在加速走向世界。一是“一带一路”建设，通过利用国内金融资金，实现制造业、服务业、文化产业等走出去的国家战略及沿线国家共建、互助、合作的新型经济共同体；二是自由贸易试验区建设，通过加快建立与国际投资贸易通行规则相衔接的制度体系，为我国参与全球经济治理探索新路。可以说，“一带一路”建设和自由贸易试验区建设的实质是通过制度创新来建构法治化、国际化、便利化的营商环境。无疑，商事法治的包容性与务实性可以为法治化、国际化、便利化的营商环境提供长效机制。

 

可见，法治思维，尤其是商事法治思维应成为提升城市经济治理能力的基本思维方式之一。当然，秉持商事法治思维，建设现代型的制度宜居型城市，不仅需要在城市各治理主体间科学进行权力配置，还需优化当前的商事纠纷解决机制，使商事法律得到有效实施，良法真正实现善治。

 

二、在商事法治指引下界定城市治理主体的权责

 

建设制度宜居型现代城市，需要解决组织结构不支持组织目标的治理主体权责失衡问题。在商事法治指引下厘清各经济治理主体的权责，既保障各治理主体“最大的自我实现”，又保障各治理主体“最普遍的互利共生”。城市治理主体包括行政主体、商事主体及其它主体。

 

（一）行政主体：依法治理、转变职能

 

1．行政主体必须依法治理

 

十八届四中全会的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（2014）和中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2015－2020年）》（2016）是行政主体依法治理的纲领性文件。依据这两份法律性文件，行政主体应有效承担宏观调控和市场秩序规制的职能。

 

宏观调控职能要求行政主体通过政策（如税率、汇率）及引导（如产业）行为，实现经济总量的供求平衡，进而实现社会公平。行政主体调控不明及程序不明是行政机关履职过程中频繁出现的问题。因此，行政调控主体需针对不同的对象设计不同的调控权，明确调整手段和调控程序，并合理设计不依法进行调控的行政主体的法律责任。当前，科学厘定调控责任、执法责任尤为重要。人的责任心与法律责任成正比，法律责任越重，人的责任心越强；法律责任越轻，人的责任心越弱；没有法律责任就没有人的责任心[6]。

 

市场秩序规制职能要求行政主体规制市场上的不正当竞争行为及垄断行为，以维护公平竞争秩序。就当前问题而言，这不仅涉及规则公平与否问题，尤其涉及执行是否中立的问题。行政主体应站在中立方立场上执行市场秩序规则，实践中频发的“选择性执法”问题，明显违背执法公正原则，损害了法治的权威。

 

2．行政主体需要权力有限、能力有为

 

行政主体的职能转变是一场艰难的制度变迁，实现有限政府、有为政府的治理，必须厘清政府的治理职能。

 

首先，行政治理理念应从“行政干预过多的全能政府”向“让市场发挥决定性作用的有限政府”转变，从“与民争利的发展型政府”向“公共利益服务型政府”转变。太史公司马迁在《史记·货殖列传》曾云：“故善者因之，其次利道之，其次教诲之，其次整齐之，最下者与之争。”

 

其次，行政治理主体应建设“有限”政府。清单式的行政审批制度改革是建设有限政府的具体途径。通过推行权力清单、责任清单、负面清单制度，一方面可以要求政府权责法定，法定职责必须为，法无授权不可为；另一方面可以保障市场主体的行为预期，并在遭到公权侵犯时获得行政复议或诉讼的救济。

 

最后，行政治理主体还应建设“有为”政府。防范行政治理主体当“甩手掌柜”，应须配置有效制度，保障行政治理主体从“运动员”身份向商事主体行为的“裁判员”身份和基本公共服务的“供应商”身份转变，真正保证市场有序规范健康运行。

 

（二）商事主体：市场自治，宽容创新

 

作为市场经济的动力之源，企业不仅是物质产品和精神产品的主要供给者，也是城市税收的主要贡献者和城市治理的重要参与者。

 

1．信息公开是市场自治的必要保障

 

萨缪尔森所认为：“市场是没有心脏和大脑的，因而不能指望市场能够自觉地意识到它所带来的严重社会不平等，更不能指望市场来纠正这种不平等。”[7]实践中存在违反法治的现象主要有：（1）市场进入非市场领域，如将市场进入政治领域、思想道德领域、公共产品与服务领域，催生了形形色色的危害公共利益的行为；（2）某些市场主体垄断特许经营领域，有违价格由市场决定的价值规律；（3）某些市场主体遭受不公平营业待遇，如民企发展在税收政策、市场准入、融资门槛等方面受到诸多限制；（4）企业的内部治理结构也存在诸多不完善之处。应通过商事立法规制，让市场主体的行为回归到良法之下追逐营利。

 

市场信息公开法是市场自治维系的基础。实践证明，只有透明的市场，才能涤荡市场发展的污泥浊水。为了营造市场透明环境，商事主体需要充分履行信息披露义务。信息越是充分，市场越是透明。《企业信息公示暂行条例》（2014）规定了“企业信息约束机制”②，该约束机制还可以在调研的基础上继续进行限制，如将我们通常所说的对失信或违法企业的“罚”得倾家荡产变成“赔”得倾家荡产，让失信企业对与其交易的市场主体进行赔偿。

 

2．规制商事主体需要宽容创新

 

应注意的是，须正视我国市场创新动力不足的问题，制定足够宽容的商事法律。罗培新教授认为：面对创新，制度设计必须允许一定的容错成本。监管者应让其存在一段时间，细为审视之后，再启动创设或修订规则的程序[8]。我国当前并不存在交易自由过度的问题，规范、保护市场交易自由与创新的机制仍需进一步完善，并使它的作用充分发挥。在大众创业、万众创新的时代，市场上的种种“失范”现象，是市场创新必须支付的容错成本。法律的生长，需要时间，制度设计者应让“子弹飞一会儿”，细为审视之后，再启动创设或修订规则的程序。

 

（三）其它主体：社会分权，组织培育

 

城市自治程度越高，城市的自组织能力越强，公共权力介入越少，则城市更为宜居，城市的自组织能力则更为成熟。当前，社会自治在我国城市治理中尚难以发挥其应有的作用。实现社会自治应保障公众参与，并有效培育社会组织。

 

1．保障公众参与

 

保障公众充分参与是提升城市治理能力的不二选择。城市治理的现代化是一种寻找正当之法的过程。谁来制定法律？为谁制定法律？应该制定什么样的法律？习近平同志在哲学社会科学工作座谈会上的讲话“我国哲学社会科学要有所作为，就必须坚持以人民为中心的研究导向”[9]是一致的。谁来立法？人民，不管是国家立法，还是地方立法，都是为了保护和实现人民的公共利益而立。因此，再造社会治理主体必须坚持以人民的同意与授权为权力合法性来源，以保障人民的知情权、参与权、监督权、批判建议权，以实现好、发展好和维护好最广大人民的根本利益。

 

民主是多元社会主体的博弈、妥协过程，而非一元的命令、执行过程。每一个利益攸关的主体，都有着自身的诉求及对公平正义的理解。从寻找正当之法的过程看，只有真正维护了公共利益的法律，才是城市的良法。规则制定过程中应当正视不同的利益主体的不同诉求，让不同利益主体充分、有效的进行表达，进而实现多数决。上海市《自由贸易试验区条例》的地方立法经验值得借鉴：完善立法项目征集和论证制度，健全立法起草、论证、协调、审议机制，推进立法精细化，更多发挥人大代表参与起草和修改法规的作用，发挥政协委员、民主党派、工商联、无党派人士、人民团体、社会组织在立法协商中的作用，拓宽民众有序参与立法途径。

 

2．培育社会组织

 

社会组织的发展是社会自治程度的重要标志。与西方不同的是，我国社会组织不仅是市场经济发展的产物，同时也是党和政府简政放权的产物[10]。社会组织的发展不仅动力不足，而且阻力明显。一方面，全能型政府的形成和存在，直接导致人们形成了一种依附性人格（个人依赖单位、单位依赖国家），公众必须认识到自身才是城市治理和城市发展的主要推动者和最终受益人。另一方面，基于维护社会稳定和便于行政管理的需要，传统行政管理的惯性思维易将社会组织视为一种异己力量，不支持、不扶持甚至不允许其发育[11]。

 

当前，亟需培育社会主体的公民意识，实现由过去计划经济时代的“单位人”向现代市场经济社会的“社会人”的转变，不仅需要公民意识的觉醒，尤其需要制度培育。笔者认为，社会培育的途径可以通过在经济较为发达的城市进行直选来实现，如在上海、广州等城市先予试验。在制度经济学看来，任何社会组织方式或制度安排都不是出自任何智者的设计，而是源于千百万人互动的结果或人们的创造性实践[12]。

 

可见，科学厘定各经济治理主体的权责，就是建构有为政府、有效市场及公民社会的过程。

 

三、在商事法治指引下完善城市商事纠纷解决机制

 

建设制度宜居型城市还须建立健全有效的商事纠纷解决制度。充分发挥现代仲裁、司法及调解在商事纠纷解决中的作用，实现商事纠纷解决的专业、便利、权威。

 

（一）支持仲裁制度发展

 

对于现代化的城市纠纷解决机制来说，相较于司法，仲裁制度具有两大显着优势：一是因尊重商事交易惯例和不同地方的法律而趋向更为公平；二是最大限度地尊重当事人的意思自治，充分尊重当事人的自主选择。依据 2015 年《国际仲裁调查：国际仲裁领域的改革和创新》③，仲裁仍是解决跨境争议的首选机制。

 

2016 年 3 月 6 日，国际律师协会（IBA）在上海举办第 19 届“国际仲裁日”大会，以“国际仲裁的未来”为主题，这是“国际仲裁日”大会首次在中国举行。“国际仲裁日”大会的地点选择与仲裁事务发展密不可分。国际律师协会主席戴维·瑞弗金认为：“本次大会之所以选择在中国上海，正因为在上海乃至整个中国，仲裁服务市场潜力巨大，仲裁机构国际化程度越来越高。”借助自由贸易试验区的良机，中国的仲裁制度发展迎来了难得的机遇。2013 年 10 月，上海国际仲裁中心设立上海自由贸易试验区仲裁院。2015 年 4月，“中国自由贸易试验区仲裁合作联盟”成立④，通过加强联盟成员和仲裁员之间的合作与交流，以共同提高商事仲裁的专业化、国际化水平。

 

仲裁制度的发展，亟需推动我国《仲裁法》（1995）的修改。虽然《最高人民法院关于适用〈仲裁法若干问题的解释〉》（2006）明确了仲裁协议的条件、提升了仲裁协议司法审查的法院级别，且《民事诉讼法》（2012 年修订）对仲裁制度进行了一定修改⑤。但是，与国际通行的仲裁法律规范、规则及仲裁实践相比，仍存在显着差距。当前，不同国家、不同法系及不同仲裁机构之间的仲裁法律规范、规则及仲裁实践的差异正在日益缩小，国际商事仲裁机制日益趋同⑥，如一些学者断言，仲裁正逐步演变为真正的“万民法”[13]。《仲裁法》的修改，应摆正仲裁的公正和效益两大价值取向的关系，将当事人意思自治作为首要原则，同时提高立法、司法对仲裁的支持力度。仲裁制度的发展还需解决仲裁机构的独立性问题。我国的仲裁法律没有规定仲裁机构的管理机制。实践中，我国内地的仲裁机构多采取传统的事业单位管理模式，决策与执行不分离，必然引起当事人对仲裁独立性的疑虑。深圳仲裁院通过深圳地方立法建立了以理事会为核心的法人治理结构，实行决策、执行、监督相互制衡的管理体制，成效明显。其它城市可以借鉴深圳仲裁院的实践经验，建构决策与执行相分离的仲裁机构管理模式。

 

（二）借鉴司法改革经验

 

司法是权利救济的最终途径，也是社会公平正义的最后一道防线。独立的司法制度对于城市经济治理现代化不可或缺。何勤华教授认为：从世界各主要国家司法改革的目标来看，基本上有提高司法人员的待遇、加强对司法机关的监督及努力确保每一个案件审理的公平、公正[14]。笔者赞同此观点，司法护航经济，必须加大对司法人员的职业保障，并逐步去司法行政化，以充分发挥每个法官、检察官的民主意识和个体积极性，才可能确保每一个案件审理的公平、公正。同时，笔者还认为，应完善法官、检察官的逐级遴选制度，高一级法院法官的遴选，原则上应从下一层级或同级法院中产生。

 

上海浦东法院的改革经验值得其它城市学习、借鉴。这些经验包括：（1）培育一批精通国内外法律、熟悉国际惯例和贸易规则，熟练掌握外语、具有较强审判能力的专家型、复合型法官，对涉自由贸易试验区投资、贸易、金融、知识产权、房地产等民商事案件实行专业化审判；（2）司法公开，及时发布涉自由贸易试验区的审判信息及典型案例，加强案件庭审直播与新闻发布，营造自由贸易试验区内公正、公开、透明的法治氛围；（3）成立了自由贸易试验区知识产权法庭，弘扬“尊重知识、崇尚创新、诚信守法”的知识产权理念，推行知识产权民事、刑事和行政“三合一”审判模式，为我国知识产权的保护和产业转型升级提供有力的保障。

 

深圳前海合作区法院也有一些值得其它城市学习、借鉴的改革经验。一是建立了以审判为中心的扁平化管理模式，直设主审法官团队，不设审判业务庭。在人员和职能配置上实现审判权与司法行政事务管理权完全分离。二是首创港籍陪审员制度、港籍调解员制度。前海法院从符合条件的香港居民中选任陪审员和调解员，随机参与案件的审理或调解，并在前海合作区扩大和方便香港法的适用。

 

（三）推进现代调解制度发展

 

当前，与仲裁、司法相结合“商事调解”，成为商事纠纷解决的“新宠”。现代调解不是“和稀泥”，而是基于专业知识的“在商言商，和合共赢”。该制度充分利用专家、行业协会、商会甚至专业调解机构的调解功能，遵循商业纠纷的规律，站在企业发展的角度“在商言商”，根据法律事实来化解各纠纷方的争端。现代调解制度不仅充分发挥社会组织在化解社会纠纷制度化格局中的“柔性”作用，而且通过与仲裁、司法相结合，还可以更好地发挥仲裁机构、司法机构的“刚性”功能。商事调解已成为香港、新加坡等城市解决跨境商事纠纷的重要方式。2010 年香港通过《调解实务指示》，在民事诉讼中普遍推动调解制度。香港高等法院 2014 年统计资料显示，其受理的 411宗案件，65%通过调解解决[15]。新加坡调解中心建议当事人在合同中约定“调解条款”。该条款规定纠纷发生后当事人应首先将纠纷提交调解中心申请调解。为鼓励和发展审前调解，新加坡最高法院发布主簿通令规定，案件提交新加坡调解中心调解的，当事人可以免交法庭费用或者退费。

 

推进现代调解制度发展，应优化“调解+仲裁”模式。2013 年成立的粤港澳商事调解联盟可以为其它城市提供经验借鉴：（1）纠纷解决的低成本，约为减收仲裁费用的 50％~75％。通过“调解+仲裁”机制，当事人既节约了时间，又节约了费用；（2）参与人士的专业性。包括香港在内的律师、调解员、仲裁员等境内外专业人士，均可以方便地参与其中，充分发挥各自的专业技能；（3）调解与仲裁结合，具有易执行性。调解成功后，当事人可申请深圳国际仲裁院依据和解协议的作出仲裁裁决，使调解结果具有与仲裁裁决同样的执行力。

 

推进现代调解制度发展，还应优化“调解+司法”模式。浦东法院探索了引入行业协会、商会及其它具有调解职能的组织，建立司法与非诉讼纠纷解决的对接平台，在注重公平公正的同时，充分保障商事纠纷处理的效益与效率。深圳前海合作区法院探索了“中立的第三方”调解制度，由香港退休法官、香港高校法学教授等法律专家担任，并依据香港法律出具中立第三方裁决。

 

四、结语

 

当然，经济治理不是城市治理体系的全部内容，但不可否认，是其重要组成部分甚至是主要内容。在城市经济从人格化交易向非人格化交易转型的大背景下，必然导致城市经济的发展对法治的路径依赖。在法治与经济的互动中，尤其应培育和发展各治理主体的商事法治思维，以良性制度保障城市经济发展、引领城市经济发展。

 

注释：

 

①民间借贷法应实行利率市场化，由借贷双方自行约束金额、利息、时间、偿还方式等，但可适当限制高利贷款。

②《企业信息公示暂行条例》第 18 条：“县级以上地方人民政府及其有关部门应当建立健全信用约束机制，在政府采购、工程招投标、国有土地出让、授予荣誉称号等工作中，将企业信息作为重要考量因素，对被列入经营异常名录或者严重违法企业名单的企业依法予以限制或者禁入。”

③2015 年 10 月由伦敦大学玛丽皇后学院联合美国伟凯律师事务所发布，被认为是目前最为综合、全面的国际仲裁实证调查报告。

④联盟由深圳国际仲裁院、上海国际仲裁中心、天津仲裁委员会、珠海仲裁委员会、福州仲裁委员会、南沙国际仲裁中心共同发起。

⑤新增仲裁前证据保全、仲裁前财产保全、禁止通过仲裁方式逃避履行法律文书义务、强化仲裁协议排除法院管辖权、撤销仲裁裁决适用裁定的方式、统一国内仲裁裁决撤销与不予执行的条件。参见 2012 年《民事诉讼法》第 8条第 2 款，第 10 条，第 113 条，第 124 条第 2 款，第 154条第 1 款第 9 项，第 237 条第 2 款第 4、5 项。

⑥国际商事仲裁机制趋同化肇始于 1958 年《承认及执行外国仲裁裁决公约》，联合国贸易法委员会于 1985 年主持制定的《国际商事仲裁示范法》是导致仲裁国内立法新发展的重要因素。时至今日，世界绝大多数国家或地区都已参照示范法更新其仲裁立法，包括香港、新加坡等，支持更为独立、灵活的仲裁程序。

 

参考文献：

 

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[6]邱本.简论宏观调控法治化[N].中国社会科学院院报,2003-08-19(003).

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[15]马培贵.“调解+仲裁”平台经验 可助推一带一路建设[N].深圳特区报,2015-07-01(A1).